Prohibición de llamadas no deseadas de carácter comercial

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La nueva Ley General de Telecomunicaciones 11/2022

La Ley 11/2022, General de Telecomunicaciones, se publicó en el BOE el 29 de junio de 2022, y dedica el apartado 1 del artículo 66 a regular el derecho de los usuarios finales a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, incluyendo en su letra b) el derecho a no recibir llamadas no deseadas.

En primer lugar procede definir que se entiende por Usuario final. Al respecto el Anexo II de la mencionada LGTel, define Usuario final como el usuario que no suministra redes públicas de comunicaciones electrónicas o servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público, ni tampoco los comercializa.

Por otra parte dicha Ley define Usuario como una persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público.

Dicho esto, a continuación vamos a reproducir el contenido del mencionado artículo 66.1 de la nueva LGTel. Este precepto recoge lo siguiente:

  1. «Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones interpersonales disponibles al público basados en la numeración tendrán los siguientes derechos: b) a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo de comunicaciones comerciales o salvo que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del RGPD UE de tratamiento de datos personales».

Es de importancia mencionar que la disposición final sexta de la nueva LGTel 11/2022, introdujo una Vacatio Legis de un año para la entrada en vigor del nuevo régimen jurídico que establece:

2. «El derecho de los usuarios finales a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial contemplado en el artículo 66.1.b) entrará en vigor en el plazo de un año a contar desde la publicación de la presente Ley en el BOE».

La Ley 11/2022, General de Telecomunicaciones ha procedido a la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva UE 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, regulando el régimen general de telecomunicaciones.

Aun cuando el Considerando 15 de la Directiva UE 2018/1972 señala que «El tratamiento de datos personales mediante servicios de comunicaciones electrónicas, contra remuneración o de otro modo, debe ajustarse al RGPD UE», en la medida en que se mantiene en vigor la Directiva 2002/58/CE, deberán mantenerse las especificaciones que, como norma especial aplicable a las comunicaciones electrónicas, se contienen en la Directiva 2002/58/CE.

Por lo tanto, la Directiva 2002/58/CE mantiene, en relación con el RGPD UE, el carácter de norma especial que tenía con la Directiva 95/46/CE.

Por consiguiente, la normativa sobre protección de datos personales aplicable a las llamadas comerciales contenida en el artículo 66.1.b) de la LGTel deriva directiva 2002/58/CE, en particular de lo dispuesto en el apartado 3 de su artículo 13:

3. «Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para garantizar que, sin cargo alguno, no se permitan las comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa en casos que no sean los mencionados en los apartados 1 y 2, bien sin el consentimiento del abonado, bien respecto de los abonados que no deseen recibir dichas comunicaciones. La elección entre estas dos posibilidades será determinada por la legislación nacional».

En cuanto al concepto de comunicación comercial, este término viene recogido en el Anexo de definiciones de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico:

f) » Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

Respecto a los sistemas de exclusión publicitaria, la Circular 1/2023 de la AEPD, sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022 General de Telecomunicaciones, en su artículo 4 establece que deberá consultarse previamente los sistemas de exclusión publicitaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la LOPDGDD 3/2018.

El mencionado artículo 23 LOPDGDD, estipula que «Será lícito el tratamiento de datos personales que tenga por objeto evitar el envío de comunicaciones comerciales a quienes hubiesen manifestado su negativa u oposición a recibirlas».

Estos sistemas también podrán incluir servicios de preferencia, mediante los cuales los afectados limiten la recepción de comunicaciones comerciales a las procedentes de determinadas empresas.

No será necesario realizar la consulta mencionada anteriormente cuando el afectado hubiera prestado, conforme a lo dispuesto en la LOPDGDD 3/2018, su consentimiento para recibir la comunicación a quien pretenda realizarla.

Es importante también destacar que la nueva LGTel, en relación a la licitud del tratamiento ha incluido la posibilidad de que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación. Dentro de dichas bases de legitimación se incluye el interés legítimo contemplado en el artículo 6.1.f) del RGPD UE.

El artículo 3 de la Circular 1/2023 AEPD establece que en virtud de la remisión contenida en el artículo 66.1.b) de la nueva LGTel a las bases de legitimación del artículo 6.1. del RGPD UE, será lícito el tratamiento de los datos personales de los usuarios finales si es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Determina también la AEPD que el responsable del tratamiento deberá realizar, con carácter previo al inicio del tratamiento y atendiendo a las distintas categorías de interesados, la correspondiente ponderación de los derechos e intereses en conflicto, documentarla y tenerla a disposición de la propia AEPD.

Argumenta asimismo la AEPD que se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tratamiento es lícito cuando exista una relación contractual previa, siempre que el responsable hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara parar comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

En cualquier caso, deberá garantizarse el pleno cumplimiento del deber de transparencia, conforme a los artículos 13 y 14 del RGPD UE y el establecimiento de un procedimiento sencillo para el ejercicio del derecho de oposición.

En relación con lo comentado en el párrafo anterior, procede mencionar que el Considerando 70 del RGPD UE, reconoce un derecho de oposición absoluto cuando se trata de tratamientos con fines de mercadotecnia directa.

Continuando con el término jurídico del interés legítimo como base legitimadora, cabe decir que como señalaba el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 24 de noviembre de 2011, la aplicación de esta base legitimadora requiere de la concurrencia de dos requisitos acumulativos, por un lado, que el tratamiento de datos sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento, y, por otra parte, que no prevalezcan los derechos y libertades fundamentales del interesado, lo cual exige, una ponderación de los derechos e intereses en conflicto, que dependerá, en principio, de las circunstancias concretas del caso particular de que se trate.

Del Dictamen 06/2014 del Grupo de Trabajo del artículo 29, sobre el concepto de interés legítimo del responsable del tratamiento, interesa extractar de sus conclusiones lo siguiente:

a) En primer lugar, que el interés legítimo del responsable del tratamiento no deberá considerarse un fundamento jurídico que solo puede utilizarse con moderación para cubrir las lagunas en situaciones raras o imprevistas como un último recurso, o como una última posibilidad si no se pueden aplicar otros motivos de legitimación.

b) En segundo lugar, que el interés legítimo del responsable del tratamiento, entendido en el sentido más amplio posible, para que pueda considerarse legítimo deberá ser lícito, es decir, conforme a la legislación nacional y de la UE.

c) Y en tercer lugar, que el tratamiento debe ser también necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento.

Asimismo, hay que en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto de la obligación de informar al afectado de su derecho a oponerse expresamente, prevista en el artículo 21.4 RGPD, siempre que la base jurídica invocada sea el interés legítimo del artículo 6.1.f) del RGPD. De acuerdo con dicha doctrina, el TS requiere que, en caso de que el responsable utilice como base el «interés legítimo», el interesado tiene que haber tenido la posibilidad de «oponerse expresamente», tal como se recoge, entre otras en la Sentencia TS 1477/2020.

Por consiguiente, el interés legítimo puede ser una jurídica que legitime la realización de las llamadas con fines comerciales, debiéndose cumplir, en todo caso, con el deber de transparencia y facilitar el ejercicio del derecho de oposición.

A este respecto, los sistemas de exclusión publicitaria continúan siendo un método válido para ejercer el derecho de oposición. La nueva LGTel no ha procedido a derogar el artículo 23 de la LOPDGDD. Por lo que se mantiene vigente la obligación de consultar con estos sistemas, salvo que se cuente con el consentimiento del afectado.

En cualquier caso, las consideraciones realizadas en el informe jurídico 0040/2023 de la AEPD respecto de la aplicación de la base jurídica del interés legítimo se limitan, exclusivamente, al tratamiento de los datos personales necesarios para la realización de la llamada con fines de comunicación comercial.

Fuente: Informe Jurídico 0040/2023 AEPD

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